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        4. 論刑法學神話的破滅及中華律學的回歸

          [ 肖佑良 ]——(2020-12-1) / 已閱376次

          論刑法學神話的破滅及中華律學的回歸
          一批留學德日的學者正在極力創造我國教義學的新神話。法學院的教授學者是急先鋒。在這些人不遺余力地鼓吹下,不僅我國法學理論全盤西化形成了氣候,而且向立法及司法領域擴展的勢頭有增無減,這個發展趨勢是值得警惕的。
          我國刑法的中國特色逐漸被侵蝕。我國刑法修法越來越頻繁,許多社會危害性并不突出的行為,完全能夠采取其他手段治理的,例如醉酒駕駛,代替考試,還有即將入刑的冒名上大學等等,要么己經入罪,要么即將入罪,都是模仿西方的具體表現。我們是社會主義國家,與西方資本主義國家有本質不同的,統一戰線是我們國家的基本國策、基本路線。要團結一切可以團結的力量,建設社會主義現代化強國。如果我們學西方,過分強調刑罰的作用,將社會危害性較輕的行為大量入罪,那么犯罪率將猛增,我國也要修建大量的監獄、看守所了。國家的罪犯越多,意味著人權狀況惡化,顯著擴大了社會對立面,社會影響將是巨大的。鑒于考公務員、服兵役等都是要政審的,家里有人被判過刑,政審通不過。一人犯罪,連累全家。用不了多久,我國可能連選拔公務員、服兵役都找不到足夠人選。這不是危言聳聽,中央政治局、全國人大常委會不可不察。我國的刑法,應當貫徹統一戰線的這個基本國策,最大限度地使用非刑罰手段治理國家,擴大犯罪圈,必須慎之又慎,刑罰只針對社會危害性最突出的行為。顯然,79刑法是中國特色最鮮明的刑法。
          刑法教義學不是科學,而是偽科學。刑法教義學學者承認不是科學,否定是偽科學。回答是不是科學或者偽科學的問題,都只能用事實說話的,但是刑法教義學學者使用“以理服人”予以規避,極力通過思辨說理,來論證刑法教義學的存在價值。眾所周知,以事實說話,與以理服人,兩者的性質是完全不同的。以事實說話,實事求是才能叫科學,以理服人,則談不上科學了。謬誤、偽科學也能以理服人。所謂的以理服人,實際重在說理,能不能服人,則是另一回事。在刑法教義學者們內部,各吹各的號,各著各的調,相互之間都做不到以理服人的。在理論與實務的關系上,一方面理論界熱火朝天,另一方面實務界冷眼旁觀。對此,刑法教義學學者將責任歸咎于實務部門不重視理論,不重視裁判說理。作為一名從事實務的司法人員,我要告訴刑法教義學的學者們,一是刑法教義學在實務中想要“強詞奪理”則輕而易舉,想要“以理服人”則步履維艱。這不奇怪。刑法教義學學者這個群體內,沒有利害沖突,都實現不了“以理服人”,怎么能指望立場迥異存在利害沖突的控辯審三方做到“以理服人”呢?二是經過實踐檢驗,刑法教義學根本無法通過實踐檢驗,脫離實際,是名符其實的偽科學。三是刑法教義學實質乃以偏概全。由于以偏概全,必然眾說紛紜。典型的例子就是盲人摸象。這就是刑法教義學在實務中遭遇抵制的根本原因。由于司法實務人員未能深入反思,查找問題的根源所在,所以就沒有強有力的信息反饋給理論界,驚醒深陷刑法教義學迷夢中的學者們。
          兩大支柱論的崩塌。西方法學基于內部與外部兩個世界觀的認知,也就是把整體拆分成部分的分析科學的世界觀,法學理論是建立在區分客觀與主觀兩大支柱論的基礎上的。無論是大陸法系理論(包括蘇俄),還是英美法系理論,都是圍繞著這兩大支柱論發展起來的。區分客觀與主觀,在刑法教義學學者眼中,份量極重,評價極高。然而,區分客觀與主觀兩大支柱,是不符合實際的。因為行為人在實施犯罪客觀行為時,要特別強調在這個時間段內,主客觀是統一的。也就是說,客觀上是故意殺人,主觀上也一定是故意殺人,客觀上是盜竊,主觀上也一定是盜竊。絕不可能出現,客觀上故意殺人,主觀上酒吧泡妞的主客觀背離的情形發生。行為人實施故意殺人行為時,如果架設兩臺攝像機,一臺拍攝客觀方面,另一臺拍攝主觀方面。當我們比對兩臺攝像機拍下的內容時,就會發現它們的內容是相同的(即使有不同的地方,也不影響定性)。這個是可以得到實證證明的。因為事后抓住了犯罪嫌疑人,只要如實供述,供述的內容就是犯罪嫌疑人實施犯罪時主觀方面的內容。若行為人實施犯罪行為的整個過程都被監控拍攝下來,那么拍攝的內容(客觀方面)與如實供述的內容(主觀方面)必定是相同的。因此,區分客觀與主觀的兩大支柱論,從根本上脫離了實際。兩大支柱,實際僅有客觀行為這一根客觀支柱,所謂的主觀支柱,就是客觀支柱通過眼球在大腦中形成的鏡像而己,也就是客觀支柱的影子。客觀行為實施時,主觀思想已經融入客觀行為之中,客觀行為是主客觀統一的客觀事物。這個主客觀統一的客觀事物(客觀行為),才是刑法與刑法學的研究對象。這個結論無異于晴天霹靂,不知道能否驚醒刑法教義學迷夢中人。
          犯罪的定義脫離實際。刑法教義學者照搬德國刑法的犯罪定義,認為犯罪是符合構成要件,違法且有責的行為。以我國刑法二百三十二條為例:故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。套用德國刑法犯罪定義,刑法第二百三十二條為:故意殺人的,違法且有責的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。也就是,德國刑法的法條罪狀,與社會公眾的理解,完全是兩碼事。社會公眾理解的“故意殺人的”,對應的就是“故意殺人的”這種犯罪客觀行為(客觀事物)。德國刑法及我國刑法教義學學者所理解的“故意殺人的”,對應的不僅包括前述社會公眾所理解的“故意殺人的”犯罪客觀行為,而且還包括正當防衛殺人,緊急避險殺人,執行職務槍決死刑犯等客觀行為。顯然,在刑法教義學學者眼中,“故意殺人的”這個概念,既描述故意殺人犯罪,強調形式與事實(否則,無法進行所謂的該當性判斷),又描述正當防衛殺人、緊急避險殺人、執行職務槍決死刑犯等“故意殺人的”例外情形。法律規則,都具有“有原則,就有例外”的屬性。原則和例外都是客觀事物,并且是性質完全不同的客觀事物。因此,德國刑法和我國刑法教義學者使用“故意殺人的”同一概念,直接描述(注重形式和事實)兩種性質相反的客觀事物,是無法完成的任務。顯然,德國刑法和我國刑法教義學者的犯罪定義脫離實際,邏輯上根本站不住腳。
          使用概念描述客觀事物,有兩種情形:一種是直接描述某種具體客觀事物,突出了具體事實,強調了存在形式,例如,男人描述男性,女人描述女性;另一種間接描述,在直接描述概念的基礎上,用概念再描述概念,例如,使用“人”,描述男人和女人。兩種描述都具有價值性。這里的價值性,就是概念所包含的客觀事物的數量,間接描述的概念價值屬性要比直接描述的概念價值屬性大。如果要使用一個概念去描述“故意殺人的”和“正當防衛殺人”兩種性質不同的客觀行為(客觀事物),唯一辦法使用價值屬性更大的概念,確定不能使用“故意殺人的”。因為所有的罪狀,都是直接描述社會上的客觀行為(客觀事物)的。
          法律解釋違背了人類認識客觀事物的普遍規律。法律適用需要法律解釋,是法學著作中永恒不變的教條。反復不斷地灌輸,禁錮了法學研習者的思維,法律解釋成為了顛撲不破的“真理”,讓人深信不疑。然而,法律是通過描述客觀事物(客觀行為)而來的,本身就是實體,只能認識,不能解釋。各行各業認識客觀事物的普遍方法,都是通過透過現象看本質。客觀事物的共性,都是形式與實質相統一,形式千姿百態,實質千篇一律。這個共性,完美詮釋了百案百態,世界上沒有兩起完全相同的案件。千姿百態的形式,彼此可能相差十萬八千里,通過解釋,從一種形式認識另一種形式,是根本不可能實現的。舉個例子,就像我們認識蘋果一樣,給你一個全新品種的蘋果,沒有人會通過解釋一個熟悉品種的蘋果,去認識一個全新品種的蘋果,而是通過見多識廣,把不同品種的蘋果特征都裝入大腦中,然后進行整體比對來認識的,也就是透過現象看本質,本質相同,就是性質相同,同類客觀事物,就作同樣處理。透過現象看本質,才能準確認識客觀事物。這是實踐反復證明了的真理。法律適用同樣是認識客觀事物,需要的是透過現象看本質,而不是需要法律解釋。因此,法律適用需要解釋的“真理”,違背客觀事物認識的普遍規律,是錯把謬誤當成了真理。
          法律解釋違背法治原則。法律解釋,方法五花八門,都是無章可循,無法控制解釋的尺度。一個解釋作出來后,到底是被禁止的類推解釋,還是被允許的擴大解釋,沒有衡量判斷的標準,只能自以為是,容易發生誤判。法律本身就是固定處理客觀事物的方法和結果,法治的本質就是追求剛性的法律,強調罪刑法定,防止恣意妄為。然而,法律解釋打開了人治的方便之門。通過法律解釋,一個行為,可以有多種定性,多種處理方案。司法人員有選擇余地,就有權力尋租的可能,又回到人治的老路上去了。顯而易見,法治原則從根本上就是排斥法律解釋的,兩者之間格格不入。
          法律解釋的實質,就是法律演繹。法條是概念,概念都具有價值性,涵括了形形色色的客觀行為。舉個類似例子,用“人”這個概念,就涵括了全球所有的男女老少,沒有兩個人是相同的。“人”所包含的數量,就是“人”概念的價值性。法條都是使用概念組成的,法條本身的價值屬性與生俱來,從法條誕生之日就具有價值性。從法條到具體客觀行為,西方法學采取演繹法,也就是通過解釋概念,將法條適用于實際案件中的具體行為。問題就出在西方法學把法條創設成為一個純粹的虛擬概念,不是對應性質相同的客觀事物,而是對應性質不同的原則與例外兩種客觀事物組成的“大雜燴”。如此一來,只能通過虛擬的法條概念演繹出具體行為來,這就是法律解釋。這種通過解釋虛擬概念認識客觀事物的方法,在所有學科中絕無僅有。既然是絕無僅有,就沒有參考比較的對象,法律解釋成了法學領域認識客觀事物獨特的“方法”。問題是,法條虛擬概念的演繹,無章可循,不同的人作不同的理解,就是同一個人,不同時期,理解也不相同。法律解釋亂了,帶來司法亂象,就在情理之中。
          立法解釋,司法解釋,其實都不是解釋出來的,而是定義出來的。高法在解釋刑法三百一十三條拒不執行判決、裁定罪時,考慮是否包括法院的調解書,結論是不包括。按照教科書,這種解釋沒有問題。可是,全國人大常委會后面又出臺立法解釋,刑法三百一十三條包括解調書。筆者斷定,這個立法解釋不可能是解釋出來的,而是透過現象看本質,定義出來的。事實上,許多的司法解釋,立法解釋,跟刑法教義學中的法律解釋沒有多少關系的,都是透過現象看本質定義出來。凡是通過法律解釋出來的條文,十有八九要出錯的。筆者只關注司法解釋出錯的部分,原因是司法實踐要按照錯的司法解釋辦。至于那些沒有出錯的條文,根本無需特別關注,透過現象看本質,一定會得出相同的結論。立法解釋,司法解釋,雖然冠之以解釋之名,實則徒有虛名,真正的名字應該叫立法定義,司法定義。
          犯罪論體系。世界上有三階層,二階層,四要件,雙層次等等,筆者曾經提出了修正后四要件體系。所有的這些體系,都分客觀與主觀,都是建立在兩大支柱論的基礎之上,都是先出錯,后糾錯。由于構成要件被視為,既包括原則又包括例外的虛擬概念(既要直接描述原則情形的形式與實質,又要直接描述例外情形的形式與實質,根本無法實現,但刑法教義學人為地設定描述原則的概念能夠涵括例外,這就是虛擬出來的概念),導致錯誤地認為例外情形也符合構成要件,然后再通過違法性、有責性或者責任要件來糾正第一步的誤判。比較階層體系或雙層次體系而言,四要件的主要問題,一旦誤判,甚至連糾錯的門路都沒有。我國刑法教義學者抓住這一點,猛烈抨擊四要件。修正后的四要件(參考筆者其他文章)有所改進,但是仍然沒有跳出法條是虛擬概念的窠臼。犯罪論體系之所以層出不窮,根源就在于,犯罪論體系建立在區分主觀與客觀兩大支柱論的基礎之上,兩大支柱被人為地賦予不同意義和功能,而且不同的人賦予的意義和功能并不相同,各種各樣的犯罪論體系就出現了。盡管這種操作脫離了實際,兩大支柱其實并不存在,但是能夠滿足了不同的法系,不同的國家,甚至不同的個人,都可以就有自己個性化的犯罪論體系的愿望,結果許多人深陷其中,樂此不疲。弄清楚了各種犯罪論體系的內在矛盾與沖突,可以預言,世界各國的犯罪論體系最終會實現統一,都要回歸到客觀事物認識的普遍規律上來,就是透過現象看本質。實際上,透過現象看本質,與司法實際非常吻合,具體表現就是絕大多數案件,都是案卷閱完,定性隨之確定。案卷中的每一份證據,都是對客觀行為表現形式的描述,當我們把客觀行為的方方面面都審查了,就是透過現象了,全案(客觀行為)定性就自然而然出現在腦海中了,根本不需要解釋法條,根本不需要三段論(更談不上需要三段論的倒置),根本不需要兩階層,三階層或者四要件。當然,疑難復雜案件一時做不到這點,那是因為疑難復雜案件的表現形式,閱卷人過去未曾見過,沒有經驗,因此不能做到即時得出結論來。在這種情形下,就需要仔細分析案件客觀行為的表現形式,并把這種全新的表現形式與自己熟悉的表現形式進行全方位的比較、核對,透過現象看清楚客觀行為的內在實質,進而準確適用法律。顯然,疑難復雜案件同樣不需要解釋法律,同樣不需要三段論,同樣不需要兩階層、三階層或者四要件。
          有原則,就有例外。這個既是法律本身屬性,又是法律適用原則。有原則,就有例外,應該作為排名第一的最重要的法律適用原則,我國要率先寫入刑法理論教科書,并且適時納入刑法和刑訴法中。法律不是放之四海而皆準的,法律適用是有邊界的。所以基于善良目的的制定法,根本不存在惡法亦法的問題。當法律被認為是惡法之時,實際是例外情形出現了,原則(法律)不再適用。原則是客觀事物,例外也是客觀事物,認識客觀事物的唯一途徑,就是透過現象看本質。法律適用同樣是認識客觀事物,不管是認識原則,還是識別例外,都是透過現象(表現形式)看本質,進而準確適用法律。更重要的是,這種認識客觀事物的方法,能夠進行檢驗,并且得出的結論是唯一的。道理很簡單,任何客觀事物,都只有唯一定性。這也是客觀事物存在的普遍規律。值得一提的是,客觀事物的定性,必須是全面評價的結果,不能斷章取義,不能削足適履。刑法教義學中什么想象競合犯,什么法條競合犯,都是以偏概全的產物,都是沒有意義的概念。
          刑法教義學的神話破滅,中華律學重新崛起。我國一批留學德日的學者歸來后,極力推動我國法學理論教義學化。這些人沒有經過實踐檢驗刑法教義學理論,直接照搬照抄到國內來。這種狀況從清朝未年就開始了,新中國成立后也是如此,已經持續上百年了。可是,謬誤終歸是謬誤,人類社會要向前發展,社會科學亦是如此。值得注意的是,美國立法中已經出現了新的動向,那就是強調只有客觀方面就可以定罪了,主觀方面在所不問。這是理論反省的結果。主客觀統一,犯罪的客觀行為(不是人的所有行為),必然內含主觀思想,不需要考慮主觀。伴隨著兩大支柱論的崩塌,整個刑法教義學理論神話就破滅了。什么行為刑法,什么行為人刑法,其實都是人為設定的虛擬概念,根本不能實踐檢驗。所謂的行為刑法與行為人刑法學派之爭,如前所述,其實是自己與自己的影子之爭。我們老祖宗創造的中華律學的“舉輕以明重,以重以明輕”的行為整體判斷法,曾經創造了人類法學史上前所未有的輝煌,只是到了清朝未年才沒落的。讓中華兒女欣喜的是,這種行為整體判斷法,體現了“天人合一”整體世界觀,符合客觀事物認識的普通規律。缺陷就是沒有把“有原則,就有例外”納入到法律適用原則之中。刑法教義學學者們很清楚,整個刑法教義學理論體系,主要解決兩個問題,一個是法律解釋,一個例外情形出罪。這兩個問題都是法條概念被人為虛擬化后產生的偽命題。當我們弄明白刑法分則法條唯一代表某種犯罪行為,法條是實體,是客觀事物,例外也是實體,也是客觀事物,這兩個問題就迎刃而解了。特別要強調的是,刑法教義學中,法律適用需要排除例外情形的思想,是值得借鑒的。中華民族要實現偉大復興的歷史機遇來了,令人欣喜的是,我國法學家創造法學新輝煌的機遇也來了,那就是重寫中華律學,將有原則,就有例外納入其中,作為法律適用的原則排名第一,罪刑法定排名第二,這樣重寫的中華律學就不是一次簡單的否定,更不是單純的回歸,而是從肯定到否定再到否定之否定的一次螺旋上升,將實現質的飛躍,有望成為世界各國學習借鑒的標桿理論。中華律學因其符合司法實際(案卷閱完,定性隨之確定,不需要犯罪論體系),又簡單易學,必將具有強大的生命力,走出國門,走向世界,是可以預期的。
          中華律學下的法律適用。透過現象看本質,就是行為整體判斷法。作為中華律學下的法律適用方法,是不是管用?筆者特別要強調兩點,一是這個方法跟教科書介紹的法律解釋方法完全不是一回事,法律解釋因無章可循,操作起來非常燒腦的(容易使人禿頂),許多法律人深有體會。透過現象看本質,重在熟悉掌握客觀行為千姿百態的具體表現形式,要求多辦案和大量閱讀案例分析書,強調見多識廣。二是當學習掌握的案例積累到相當數量之后,必然會產生質的飛躍。當某個罪名對應的客觀行為,如果出現一種全新的表現形式,我們就能夠做到透過現象看清內在本質,從而準確地適用法律。顯然,中華律學下的法律適用與刑法教義學下的法律適用,一個重實踐,重經驗,一個重在讀研讀博,重邏輯,天差地別,中華律學簡單易學又準確,教義學復雜難懂又不準確,無法相提并論。花十年功夫學習中華律學的人,輕易就能秒殺花二十年功夫學習刑法教義學的人。原因就在于,方法對頭,事半功倍,方法不對,事倍功半。廣為流傳的霍姆斯的名言,“法律的生命不在邏輯而在于經驗”。事實上,法條本身是實體(客觀事物),透過現象看本質,經驗起決定性作用。霍姆斯得出這個結論,不是偶然的,而是必然的,符合人類認識客觀事物的普遍規律。相反,我國學者提出“法律的生命不僅在于邏輯,而且在于生活”,強調經驗與邏輯并重,不僅找不到實例來支持,而且違背了人類認識活動的普遍規律性,自然是不切實際的。


          作者單位:湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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